DOJ Touts versterkte handhavingsinspanningen

Er lijkt een einde te komen aan de wereldwijde recessie in vervolgingen door bedrijven, die tijdens de regering-Trump werd ingeluid. Ondanks een trage start door de aanklagers van de Biden-regering, lijken functionarissen van het ministerie van Justitie klaar voor meer handhaving van de Foreign Corruption Practices Act in 2023. Elke verhoging kan een financieel gewin betekenen voor de buitenlandse vervolgingspartners van DOJ, die de VS steeds vaker hebben bijgestaan ​​bij de handhaving van omkopingswetten.

Elke komende toename van FCPA-vervolgingen zou volgen op een aanvankelijke - en verrassende - vertraging. In 2021 en 2022 loste de DOJ van Biden in totaal slechts elf zakelijke en individuele FCPA-handhavingsmaatregelen op. Van 2017 tot en met 2020 loste DOJ tijdens de Trump-regering echter in totaal 83 zakelijke en individuele FCPA-handhavingsmaatregelen op, gemiddeld 22 resoluties elk van die jaren. Dit gemiddelde uit het Trump-tijdperk betekende een afname van 50% in resoluties in vergelijking met de voorgaande acht jaar. De nevenschikking van de Trump- en Biden-nummers is intrigerend, aangezien de DOJ uit het Trump-tijdperk speculatie versterkte een relatief hands-off aanpak tot bedrijfsvervolging. De regering-Biden beloofde daarentegen “krachtig” om de FCPA af te dwingen in de allereerste “Strategie van de Verenigde Staten ter bestrijding van corruptie,', waarin overheidsbrede initiatieven worden beschreven om binnenlandse en internationale corruptie te onderzoeken en te vervolgen. Wat verklaart dan de discrepantie tussen de vermeende handhavingsprioriteiten van de Trump-regering en Biden-regering en hun respectieve aantal FCPA-resoluties?

"Lees niet te veel in de cijfers", zei David Last, hoofd van de FCPA-eenheid van DOJ, op een recente conferentie over internationale witteboordencriminaliteit, georganiseerd door de New York City Bar Association en de International Bar Association op 29 november 2022. Hij voorspelde "veel meer" handhavingsactiviteiten in de volgend jaar. Richard Donoghue, een voormalige Amerikaanse procureur voor het oostelijke district van New York, die vroeger ook diende als plaatsvervangend procureur-generaal van de Verenigde Staten, zei op dezelfde conferentie dat de recente daling van het aantal resoluties "cyclisch" was en dat "wanneer de resoluties afnemen, dat waarschijnlijk betekent dat die teams aan nieuwe zaken werken." Huidige DOJ-functionarissen lijken het erover eens te zijn dat het aantal resoluties tijdens de eerste twee jaar van de Biden-regering niet het hele verhaal vertelt. Glenn Leon, het hoofd van de fraudeafdeling van DOJ, gaf op 30 november 2022 tijdens een recente FCPA-conferentie in Washington, DC een mening over kwaliteit boven kwantiteit: “We kijken niet alleen naar de cijfers, maar doen we ook de juiste zaken, zijn we brengen de juiste resultaten, hebben we de juiste impact? En naar die maatstaf zou ik ja zeggen. Nicole M. Argentieri, waarnemend plaatsvervangend assistent-procureur-generaal, toegeschreven de trage start van de regering met de uitdagingen die door de pandemie worden veroorzaakt. "Het ligt voor de hand om voor de hand te liggen: om buitenlandse corruptiezaken te behandelen, moet je kunnen gaan waar het werk is, iets wat we een tijdje niet konden doen", zei Argentieri.

Hoe zal de regering-Biden het tempo opvoeren? Recente opmerkingen van overheidsfunctionarissen en recente acties van de overheid wijzen op drie instrumenten die zouden kunnen leiden tot een komende toename van FCPA-zaken. Ten eerste zou de regering-Biden steeds meer kunnen vertrouwen op internationale samenwerking om FCPA-vervolgingen in de toekomst te versnellen. Een dergelijke samenwerking kan worden aangedreven door de miljoenen dollars die zijn uitbetaald aan samenwerkende landen in verband met de gecoördineerde resoluties van het DOJ. Ten tweede hebben ambtenaren van het DOJ al een hernieuwde focus op FCPA-vervolging aangegeven door de nadruk te leggen op de voordelen van vrijwillige zelfonthulling van FCPA-overtredingen en de risico's van het niet bekendmaken. Ten derde hebben DOJ-functionarissen onlangs de noodzaak benadrukt van nalevingsprogramma's van bedrijven om het gebruik van persoonlijke apparaten door werknemers en berichtentoepassingen van derden te dekken met kortstondige berichtgeving - een teken dat DOJ agressievere stappen zou kunnen ondernemen om bewijsmateriaal te verzamelen in FCPA-zaken. Nu de FCPA-politie weer op de been is, ondanks de aanvankelijk lage cijfers, zijn er tekenen dat de belofte van de Biden-regering op het punt staat te worden nagekomen.

Hoe meer zielen hoe meer vreugd-Internationale samenwerking als nieuwe norm?

Een belangrijk kenmerk van elke komende golf van FCPA-zaken zal waarschijnlijk internationale samenwerking zijn. Dit jaar had DOJ vier zakelijke resoluties en één declinatie met disgorgement - allemaal met de medewerking van buitenlandse wetshandhavingsinstanties. In hun opmerkingen benadrukten Leon en Argentieri hoe de bedrijfsresoluties die DOJ in 2022 bereikte - met betrekking tot mijngigant Glencore, de Braziliaanse luchtvaartmaatschappij GOL Linhas Aéreas Inteligentes en afvalverwerkingsbedrijf Stericycle - gebruikmaakten van de samenwerking van hun internationale tegenhangers van wetshandhaving, verschillende industrieën omvatten en betrokken meer dan $ 1 miljard aan boetes. Leon zei dat er de komende weken naar verwachting ten minste twee aanvullende FCPA-resoluties van bedrijven zullen plaatsvinden, terwijl Argentieri aangaf dat "er in de komende maanden nog verschillende resoluties zullen worden aangekondigd".

Trouw aan hun woord, later diezelfde week, op 2 december 2022, DOJ aangekondigd een zakelijke FCPA-resolutie met het Zwitserse technologiebedrijf ABB, waarbij het bedrijf ermee instemde meer dan $ 315 miljoen aan boetes te betalen om een ​​onderzoek op te lossen naar aanleiding van de omkoping van een hoge functionaris van het Zuid-Afrikaanse energiebedrijf in staatseigendom. DOJ merkte op dat de ABB-resolutie "gecoördineerd was met vervolgingsautoriteiten in Zuid-Afrika en Zwitserland, evenals met de [Securities and Exchange Commission]."

De samenwerking van DOJ met internationale wetshandhavingsinstanties heeft dit jaar ook zijn individuele handhavingsacties vergemakkelijkt. Tijdens haar openbare opmerkingen op een FCPA-conferentie in Washington, DC op 1 december 2022, Argentieri gemarkeerd de aanklachten tegen twee voormalige hoge functionarissen in Ecuador en Bolivia wegens vermeende witwaspraktijken in verband met omkoping; drie zakenlieden in verband met een vermeend omkopings- en witwasprogramma waarbij een staatsverzekeringsmaatschappij in Ecuador betrokken was; twee voormalige Venezolaanse aanklagers die naar verluidt hebben ingestemd met het ontvangen van $ 1 miljoen aan steekpenningen om een ​​corrupte aannemer niet te vervolgen; en twee voormalige leidinggevenden van een kolenbedrijf in verband met een vermeend omkopingsplan in Egypte. Dit jaar stond ook in het teken van april veroordeling van Roger Ng, een voormalige algemeen directeur van Goldman Sachs, op beschuldiging van FCPA en het witwassen van geld voor zijn deelname aan het 1MDB-omkopingsschema na een complexe en langdurige rechtszaak. Ng's veroordeling volgt op de oplossing van een zakelijke zaak tegen Goldman Sachs in 2020 - nog een instantie van een DOJ-resolutie die is gecoördineerd met buitenlandse wetshandhavingsinstanties.

Gezien dit trackrecord van succes, zal samenwerking en samenwerking met buitenlandse handhavingsautoriteiten waarschijnlijk een kenmerk blijven van toekomstige FCPA-resoluties. Om internationale samenwerking bij FCPA-vervolgingen te vergemakkelijken, streeft DOJ ernaar ervoor te zorgen dat het buitenland dat wordt getroffen door openbare corruptie en aanverwante misdaden goed wordt gecompenseerd voor hun inspanningen. In het bijzonder kan DOJ een bepaald bedrag van de boete van het bedrijf toewijzen aan de landen die betrokken zijn bij een gecoördineerd onderzoek en oplossing, of de financiële terugvorderingen van de buitenlandse regeringen verrekenen met die van hen. Bijvoorbeeld bij de Stericycle resolutie, stemde DOJ ermee in om tot een derde van de Amerikaanse strafrechtelijke boete van $ 52.5 miljoen te crediteren voor boetes die het bedrijf in een gerelateerde procedure aan de Braziliaanse autoriteiten zal betalen. Zo ook in de Glencore-resolutie, stemde DOJ ermee in om meer dan $ 256 miljoen te crediteren aan betalingen die het bedrijf zal doen aan het VK en Zwitserland. De oktober 2020 Goldman Sachs-resolutie gerelateerd aan het 1MDB-schandaal resulteerde in de repatriëring van meer dan $ 1 miljard aan verduisterd geld naar Maleisië. Argentieri verklaarde dat dergelijke betalingen "helpen onze relaties met belangrijke wetshandhavingspartners te verstevigen."

Wortels stimuleren, geen stokken

Ten tweede is een ander teken van een komende toename van FCPA-zaken een nieuw beleid dat zelfonthulling aanmoedigt. In september 2022 plaatsvervangend procureur-generaal Lisa Monaco aangekondigd een aantal nieuwe DOJ-beleidslijnen inzake strafrechtelijke handhaving door bedrijven. De zogenoemde "Monaco-memorandum” behandelt een reeks onderwerpen, zoals het instrueren van openbare aanklagers om “individuele en zakelijke verantwoordelijkheid te verzekeren” door factoren te evalueren zoals eerder wangedrag van een rechtspersoon, de vrijwillige zelfonthulling en medewerking van een bedrijf, de effectiviteit van nalevingsprogramma's en het juiste gebruik van monitoren. Argentieri's recente opmerkingen op de FCPA-conferentie in Washington, DC gaven wat extra kleur aan de beleidsuitspraken van de Monaco Memo.

De "wortelen" voor bedrijven om vrijwillige zelfonthulling van FCPA-overtredingen aan te moedigen, zijn aanlokkelijk: de kans om een ​​aanklacht of een schuldig pleidooi te vermijden. Een voorbeeld van een bedrijf dat voor de wortel koos, resulteerde in de beslissing van DOJ om FCPA-schendingen door Jardine Lloyd Thompson Group Holdings (JLT) niet te vervolgen nadat de verzekeraar tussen 3.2 en 2014 naar verluidt ongeveer $ 2016 miljoen aan steekpenningen had betaald aan overheidsfunctionarissen in Ecuador. "Na volledige medewerking aan het onderzoek, verbeteringen aan te brengen in het nalevingsprogramma om het risico te verkleinen dat het wangedrag zich zou herhalen, en akkoord te gaan met het terugbetalen van de onrechtmatig verkregen voordelen van de regeling, heeft de afdeling een afwijzingsbrief aan JLT gestuurd", aldus Argentieri. Ze wees erop dat hoewel het bedrijf vervolging vermeed, vijf JLT-medewerkers werden vervolgd voor misdaden die verband hielden met het vermeende wangedrag. “De boodschap hier is duidelijk. Wacht niet tot wij u bellen. Tegen die tijd is het te laat”, aldus Argentieri. "Een bedrijf dat zichzelf vrijwillig bekendmaakt, zal veel voordeel zien, terwijl een bedrijf dat besluit het door te hakken veel neerwaarts risico neemt." Al met al wil DOJ de "wortels" en "stokken" rond vrijwillige zelfonthulling duidelijker en voorspelbaarder maken voor toekomstige bedrijven. Beschouw jezelf als gewaarschuwd.

Bewaar alle communicatie - of anders

Een derde kenmerk om op te letten in aankomende zaken is een steeds agressievere benadering door DOJ en de SEC bij het verzamelen van digitaal bewijs. Bedrijven kunnen gevolgen ondervinden als hun nalevingsprogramma's het gebruik van persoonlijke apparaten door werknemers en berichtentoepassingen van derden met kortstondige berichtgeving niet dekken. In oktober 2022 zal de SEC geopend een breed sectorbreed onderzoek naar hoe banken het gebruik van persoonlijke apparaten en berichtenplatforms van derden door hun werknemers volgen. DOJ's huidig ​​FCPA-handhavingsbeleid van het bedrijf verbiedt "de ongeoorloofde vernietiging of verwijdering van zakelijke documenten" en vereist "implementatie van passende richtlijnen en controles op het gebruik van persoonlijke communicatie en kortstondige berichtenplatforms" zodat bedrijven alle eer krijgen voor tijdige en passende herstelmaatregelen. Sommige bedrijven staan ​​hun werknemers toe om persoonlijke mobiele telefoons en applicaties van derden te gebruiken om zakelijke zaken te doen, inclusief applicaties van derden met kortstondige berichtenuitwisseling, waarin berichten verdwijnen en niet worden opgeslagen. Dergelijke communicatie stelt "aanzienlijke uitdagingen voor het vermogen van bedrijven om ervoor te zorgen dat ze een goed functionerend nalevingsprogramma hebben en toegang hebben tot dergelijke communicatie wanneer dat nodig is", aldus Argentieri.

Tussen de regels door lijkt DOJ de communicatie van werknemers via persoonlijke apparaten en berichtentoepassingen van derden te beschouwen als belangrijke informatiebronnen in FCPA-onderzoeken. DOJ verwacht op zijn beurt van bedrijven dat ze een of andere actie ondernemen om het bewaren en verzamelen van dergelijke communicatie te waarborgen, maar het precieze type en de mate van een dergelijke actie blijft onduidelijk. Daarom onderzoekt DOJ de behoefte aan aanvullende richtlijnen om rekening te houden met nieuwe technologie, het gebrek aan uniformiteit van bewaarvereisten in verschillende sectoren en privacy-implicaties in verschillende rechtsgebieden. Argentieri erkende dat transparantie op dit gebied van cruciaal belang is: “We begrijpen dat de afdeling duidelijk en voorspelbaar moet zijn over onze verwachtingen en ons beleid, zodat u uw klanten het beste advies kunt geven en zodat ze moeilijke keuzes kunnen maken over hoe ze prioriteiten en waar middelen naartoe te sturen.” Gezien de toegenomen aandacht voor dit beleidspunt, moeten bedrijven ervoor zorgen dat hun nalevingsprogramma's het gebruik van persoonlijke apparaten door werknemers en berichtentoepassingen van derden dekken voordat het te laat is.

Vooruit gaan: het tempo opvoeren?

Verwacht geen pauze in de FCPA-handhaving in 2023. De Biden-regering en DOJ-functionarissen blijven hun toewijding aan FCPA-handhaving herhalen, in tegenstelling tot de voorgaande regering, ondanks het kleine aantal resoluties dit jaar. Hoewel de pandemie en de prioriteiten van de vorige regering de DOJ's FCPA-handhavingsinspanningen de laatste tijd mogelijk hebben vertraagd, weerhield het de regering er zeker niet van om aanzienlijke vervolgingen en resoluties te coördineren met buitenlandse wetshandhavingsinstanties die hebben geleid tot substantiële voordelen voor de samenwerkende landen. DOJ's samenwerking met buitenlandse wetshandhavers in toekomstige FCPA-zaken zou meer gemeengoed kunnen worden, aangezien andere landen de vruchten willen plukken van gecoördineerde onderzoeken en resoluties. Bovendien suggereren de recente openbare verklaringen van de DOJ-functionarissen die de nadruk leggen op vrijwillige zelfonthulling van FCPA-overtredingen en de noodzaak voor bedrijven om de digitale communicatie van hun werknemers te onderhouden, dat DOJ's toekomstige onderzoeken deze gebieden in de toekomst met meer aandacht zullen bekijken. Het zou voorbarig zijn om de weinige FCPA-resoluties van de afgelopen twee jaar op te vatten als een aanwijzing dat de DOJ uit het Biden-tijdperk een lakse benadering van FCPA heeft. Integendeel, de uitgifte van de Monaco Memo en de recente openbare verklaringen van de DOJ-functionarissen waarin hun handhavingsinspanningen dit jaar worden aangeprezen, zouden wel eens een voorbode kunnen zijn dat het nieuwe jaar een opleving zal zien in de FCPA-handhaving.

Om meer van te lezen Robert AnelloKunt u terecht op www.maglaw.com.

Michael D Manzo, een medewerker van het bedrijf, assisteerde bij de voorbereiding van deze blog.