Praten interne advocaten 'twee' veel? – SCOTUS zal beslissen

Wanneer bedrijfsjuristen juridisch advies geven vermengd met zakelijk advies, openen hun twee rollen zich voor mogelijk vindbare communicatie. Hoewel, althans in de Verenigde Staten, interne communicatie tussen advocaat en cliënt bevoorrecht is, moet de communicatie "legaal" van aard zijn. Helaas voor de raadslieden zijn rechtbanken het niet eens over wat een juridische communicatie is, vooral wanneer de communicatie een gemengd doel heeft. Onder de huidige staat van verwarring, de onzekerheid die veel bedrijfsjuristen hebben of ze spreken of schrijven ook veel is begrijpelijk. Eindelijk lijkt de Hoge Raad klaar om wat duidelijkheid aan de situatie te geven.

De recente toekenning van certiorari in de beslissing van het Negende Circuit, In re Grote Jury, biedt SCOTUS de mogelijkheid om advies te geven over de reikwijdte van het privilege van advocaat-cliënt voor "dubbele doel" communicatie - die communicatie die zowel juridisch als niet-juridisch advies biedt. Hoewel In re Grote Jury geen huisadvocaten zijn, is de vraag voor het Hof van toepassing op alle advocaten, maar kan van bijzonder belang zijn voor degenen die in huis oefenen: als een communicatie zowel juridisch als niet-juridisch advies omvat, wanneer wordt het beschermd door het privilege van advocaat-cliënt ? Zoals de meeste bedrijfsjuristen weten, komt communicatie met twee doelen vaak voor in het zakelijke landschap van vandaag. Bedrijfsadvocaten dragen vaak meerdere petten, nemen deel aan zakelijke discussies en vertrouwen op zakelijke aangelegenheden om geïnformeerd juridisch advies te geven. In afwachting van de uitspraak van het Hooggerechtshof in In re Grote Jury, moeten bedrijfsjuristen wendbaar blijven en op de hoogte blijven van beschikbare preventieve maatregelen om hun gemengde communicatie te beschermen tegen blootstelling onder zowel de Amerikaanse als buitenlandse wetgeving.

In re Grote Jury

Eerder deze maand besloot het Hooggerechtshof om te herzien In re Grote Jury, 23 F.4th 1088 (9th Cir. 2021), die voortvloeit uit een grand jury dagvaarding afgegeven aan een niet nader genoemd belastingadvocatenkantoor in verband met het strafrechtelijk onderzoek van het DOJ naar de cliënt van het advocatenkantoor. In reactie op de dagvaarding produceerde het advocatenkantoor meer dan 20,000 pagina's, maar hield het bepaalde documenten achter op grond van een beroep op het privilege van advocaat-cliënt. Deze achtergehouden mededelingen hadden betrekking op het opstellen van de belastingaangifte van de klant, evenals juridisch advies met betrekking tot belastingen.

Beoefenaars blijven hoopvol dat de beslissing van de High Court in In re Grote Jury zal een splitsing in drie richtingen oplossen over de juiste test die rechtbanken moeten toepassen om het voorrecht te bepalen voor communicatie met twee doelen, zoals die waaraan bedrijfsjuristen vaak deelnemen. De drie tests worden – enigszins verwarrend – aangeduid als (1) “de primaire doeltest”, aangenomen door de Tweede, Vijfde, Zesde en Negende Circuits; (2) “a primaire doeltest”, aangenomen door het DC Circuit; en (3) een “werkt test”, aangenomen door het Seventh Circuit. In praktijk, "de primaire doeltest”, toegepast door de rechtbank en bevestigd door de Ninth Circuit in In re Grote Jury, voert een feitenspecifiek onderzoek uit om te bepalen of het voornaamste doel van de communicatie is om juridisch advies in te winnen of te verstrekken. De In re Grote Jury De rechtbank oordeelde dat het hoofddoel van de achtergehouden documenten was om de voorbereiding van de belastingaangifte van de cliënt te vergemakkelijken (geen juridisch advies) en beval het advocatenkantoor om de documenten te overleggen.

Het DC-circuit heeft een meer omvattende versie aangenomen met de naam "a primaire doeltest”, waardoor in feite meer interne advocaatcommunicaties privilegebescherming kunnen krijgen. De test van het DC Circuit beoordeelt of juridisch advies is: een van de significante doeleinden van een multifunctionele communicatie, zonder dat juridisch advies vereist is de leidend doel. Bijvoorbeeld in Over Kellogg Brown & Root, Inc., 756 F.3d 754 (DC Cir. 2014), kwamen documenten die voortkomen uit een intern onderzoek onder leiding van bedrijfsjuristen in aanmerking voor privilege, ondanks het feit dat het onderzoek werd uitgevoerd in overeenstemming met een bedrijfscomplianceprogramma en bedrijfsbeleid. Onder "a primaire doeltest”, communicaties zoals deze die een overwegend zakelijk doel hebben, krijgen nog steeds bescherming als: a belangrijk doel van het onderzoek was om juridisch advies in te winnen of te verstrekken.

Het zevende circuit "werkt test,” aangenomen in Verenigde Staten v. Frederick, 182 F.3d 496 (7e Cir. 1999), is de meest beperkende. Of deze test ook buiten de fiscale context van toepassing is, blijft een open vraag in het Seventh Circuit. Volgens deze test is een communicatie die zowel juridische als niet-wettelijke doeleinden dient, zelfs als het juridische doel dominant is, werkt is niet bevoorrecht.

Deze splitsing in drie richtingen bestaat al jaren, deels omdat dit soort privilegekwesties niet vaak worden geprocedeerd. Meerdere tests vormen bijzondere uitdagingen voor bedrijfsjuristen wiens bedrijven actief zijn in de VS. Communicatie die in de ene staat mogelijk wordt beschermd, heeft in een andere staat misschien geen voorrechten. In re Grote Jury staat klaar om de splitsing op te lossen.

Potentiële vooruitzichten voor de beslissing van het Hooggerechtshof

Het Hooggerechtshof kan een van de drie bestaande tests voor communicatieprivileges voor tweeledige doeleinden aannemen of - zoals vaak gebruikelijk is - zijn eigen testen creëren. Het Hof kan bijvoorbeeld zijn eigen versie van de toets "vanwege" aannemen en analyseren of de mededeling in het geheel van omstandigheden is gedaan vanwege de noodzaak om juridisch advies te geven of te ontvangen. Een andere mogelijkheid is dat het Hof de mogelijkheid om het privaatrecht in het algemeen te verduidelijken afwijst en het beperkt houdt tot fiscale mededelingen op basis van de feiten die aan de orde zijn in In re Grote Jury. Beoefenaars - vooral degenen die in-house werken - blijven hoopvol dat vanwege de brede aard van de vraag die aan het Hooggerechtshof is voorgelegd en de mogelijke goedkeuring van de DC Circuit-test, een die door de toenmalige rechter werd toegepast op interne communicatie met raadslieden Kavanaugh in In het geval van Kellogg Brown In re Grote Jury besluit zal de broodnodige duidelijkheid verschaffen met betrekking tot communicatieprivileges voor tweeledige doeleinden in alle sectoren.

In de praktijk heeft de goedkeuring door het Hooggerechtshof van het DC Circuit's "a primaire doeltest” heeft de meeste aantrekkingskracht. De test is minder subjectief dan de test van het Ninth Circuit, wat betekent dat het een grotere voorspelbaarheid mogelijk maakt en gemakkelijker te implementeren is voor beoefenaars. De communicatie van de raadslieden heeft vaak meerdere gelijke en heersende doelen, en een minder subjectieve test zou de kosten en de tijd van rechtszaken als gevolg van privilegegeschillen verminderen. Het effect van deze test in de praktijk zal de bedrijfsjurist in staat stellen om veelzijdige problemen aan te pakken zonder een bewuste, en vaak onmogelijke, inspanning om juridisch en niet-juridisch advies te scheiden. Bedrijfsjuristen die meerdere hoeden dragen, kunnen volledig geïnformeerde begeleiding bieden - precies de reden waarom de Amerikaanse wet de communicatie tussen advocaat en cliënt beschermt. Een punt van kritiek op de test van het DC Circuit is echter dat de toepassing ervan bedrijven in staat zou kunnen stellen om informatie door interne advocaten te leiden en deze te beschermen tegen openbaarmaking.

Als de rechtbank het besluit van het negende circuit overneemt,de primary purpose test” voor communicatie met twee doelen, kunnen bedrijfsorganisaties met advocaten die twee of meer rollen vervullen – “dual hatted” raadsman – mogelijk het voorrecht verliezen wanneer de juridische communicatie van de raadsman vermengd wordt met zakelijk of ander niet-juridisch advies. Het zevende circuit "werkt test” laat geen dubbelzinnigheid: elke mix van juridisch en niet-juridisch advies vernietigt het voorrecht en maakt ontdekking mogelijk. Deze twee tests zijn met name problematisch voor de bedrijfsjurist van vandaag, die vaak zowel juridische adviseurs als compliance officer-functies vervult, en ook advies geeft over bedrijfsontwikkeling, regelgeving, risicobeheer en werkgelegenheidskwesties. De raadsman kan ook worden gekopieerd in communicatie waarin om zakelijk advies wordt gevraagd met juridische implicaties, of kan worden gevraagd om mee te denken over de naleving door het bedrijf van een bepaalde regelgeving of het besluit om een ​​werknemer te ontslaan. Er zijn echter opties om het verlies van bevoegdheden te beperken, zelfs onder deze meer beperkende tests.

Proactieve stappen om het verlies van privileges te verminderen

In afwachting van de uitspraak van het Hooggerechtshof kunnen bedrijfsorganisaties en hun advocaten stappen ondernemen om het risico op het creëren van vindbare communicatie te verkleinen, ongeacht welke test van toepassing is. De veiligste, maar misschien wel de moeilijkste oplossing is dat de raadsman gescheiden communicatie creëert voor juridisch en niet-juridisch advies. Als een raadsman bijvoorbeeld een vraag wordt gesteld over een zakelijke aangelegenheid die juridische overwegingen met zich meebrengt, kan de raadsman één e-mailthread maken over de zakelijke aangelegenheid en één over juridische begeleiding. Om deze aanpak uit te voeren, zal de raadsman moeten pauzeren en overwegen welke hoed hij op heeft voordat hij een antwoord geeft.

Bedrijven kunnen de raadslieden ook bijstaan ​​door werknemers en klanten te instrueren om zich te verzetten tegen het kopiëren van raadslieden op niet-juridische e-mails en door alleen juridische vragen aan de raadsman te richten. Afgezien van het risico van onjuiste beoordelingen door zakelijke tegenhangers en de extra inefficiëntie van deze aanpak, is de realiteit dat juridisch advies vaak niet kan worden gescheiden van zakelijke belangen. Onder deze omstandigheden moet de communicatie met de raadsman taal bevatten die een primair juridisch doel weerspiegelt. Het verzoek moet bijvoorbeeld expliciet vermelden dat het om juridisch advies gaat en het antwoord van de raadsman moet het doel verduidelijken, zoals "Bedankt voor het aankaarten van deze juridische kwesties."

Een vangnetbenadering, die niet gegarandeerd de communicatie beschermt, maar desalniettemin de doorslag kan geven, is dat bedrijven een notatie van het juridische doel opnemen in relevante e-mails en bedrijfsdocumenten. De taal zou kunnen zijn: "Deze communicatie is bedoeld om juridisch advies in te winnen (of te geven)." Omdat een aanduiding van het privilege van advocaat-cliënt op een document echter niet beslissend is, is het onwaarschijnlijk dat deze beschrijving van het doel op zichzelf de overhand heeft onder de test van het Ninth Circuit. Dergelijke notaties lopen ook het risico van overmatig gebruik, wat legitieme aanspraken op privilege zou kunnen verzwakken. In een nauw geval en bij correct gebruik kan taal van juridische doeleinden echter helpen bij het bepalen van subjectieve bedoelingen door een rechtbank.

Aanvullende overwegingen voor de huidige interne raadgever

De verwachte privilegebeslissing van het Hooggerechtshof voor communicatie met twee doelen laat de vraag open of internationale rechtbanken ook advocaat-cliënt privilege mogen toepassen op dergelijke communicatie. Naarmate de privilegewetgeving in de VS evolueert, moet de huidige bedrijfsjurist op de hoogte blijven van de privilegewetten van de landen waarin hun bedrijfsorganisatie actief is. Veel bedrijven hebben internationale kantoren of bedrijfsactiviteiten, of bedienen klanten in meerdere buitenlandse rechtsgebieden. Dit multinationale zakelijke landschap verhoogt de mogelijkheid dat buitenlands recht van toepassing is op de communicatie van bedrijfsjuristen. De toepassing van buitenlands privilegerecht op de communicatie van advocaten is vaak het onderwerp geweest van analyse door commentatoren. Bekijk Laatste internationale aanval op het privilege van advocaat en cliënt veroorzaakt hoofdpijn bij advocaten van bedrijven; Cliënten in grensoverschrijdende onderzoeken; Overwegingen met betrekking tot Privilege; Advocaat-cliëntbevoegdheid bij internationale onderzoeken.

Hoewel bedrijfsorganisaties profiteren van het gebruik van bedrijfsadvocaten voor meerdere rollen en in verschillende rechtsgebieden, is de beloning niet zonder significante risico's. Leidinggevenden kunnen ervan uitgaan dat, ondanks dubbele rollen of operaties in meerdere landen, alle communicatie met bedrijfsjuristen zal worden beschermd door het privilege van advocaat en cliënt. Deze veronderstelling laat raadslieden in de frontlinie om te beschermen tegen het creëren van vindbare informatie. Een argument datum voor In re Grote Jury is niet ingesteld. Aangezien de bedrijfsjurist deze termijn wacht op de beslissing van de rechtbank, zullen preventieve maatregelen en een volledig geïnformeerde kennis van de raadslieden van de evoluerende aard van het privaatrecht van het grootste belang zijn om te voorkomen dat hun communicatie en gevoelige bedrijfsinformatie worden blootgesteld aan blootstelling.

Om meer van te lezen Robert AnelloKunt u terecht op www.maglaw.com.

Emiel Smit, een medewerker van het bedrijf, assisteerde bij de voorbereiding van deze blog.