VASP's en WSP's die zich moeten inschrijven in het OAM-register

Er is veel gezegd en geschreven, en op veel plaatsen, over de verplichting voor VASP's en WSP's om zich in te schrijven in het register dat wordt bijgehouden door de OAM en het MEF-besluit dat het uiteindelijk heeft geïmplementeerd.

Zoals eerder geschreven, laat het decreet de tolk de lastige taak om verschillende problemen op te lossen: het correct identificeren van de onderwerpen die daadwerkelijk nodig zijn om zich in te schrijven, aangezien de bepaling niet voldoende duidelijk is en niet alleen de uitwisselings- en digitale portemonnee-platforms identificeert ; dat van de effecten op VASP's en WSP's die opereren vanuit niet-EU-landen, aangezien het decreet uitdrukkelijk vermeldt als onderwerpen die vereist zijn om in het register te worden ingeschreven, alleen Italiaanse operators en die in andere EU-lidstaten, enzovoort.

Maar er is één kwestie waarop speciale reflectie en aandacht nodig is: die van het sanctieaspect en van mogelijke mechanismen en bevoegdheden om de bedrijfsvoering te belemmeren door die entiteiten die actief zijn zonder in het register te zijn ingeschreven.

Hoe is de OAM georganiseerd en welke soorten VASP's en WSP's zijn verplicht zich te registreren?

Om de vraag te formuleren, moeten we een stap terug doen en begrijpen wat de werkelijke functie is van het register dat wordt bijgehouden door de OAM is en wat zijn de rollen, functies en bevoegdheden van de actoren die eromheen draaien: van de OAM zelf, tot de Nuclei di Polizia Valutaria, tot de FIU, enzovoort.

Nu is dit register qua doel en functie niet vergelijkbaar met de vele kwalificerende registers die in het nationale systeem zijn voorzien en ook op Europees niveau zijn gereguleerd, om in aanmerking te komen voor toelating waarbij het nodig is om bijzondere geschiktheidseisen aan te tonen, hetzij in termen van professionele vaardigheden, in termen van eerbaarheid, of in termen van betrouwbaarheid van activa. 

De verplichting om tot dit type register te behoren is voorzien wanneer het de bedoeling is de toegang tot activiteiten of beroepen met een bijzondere sociale impact en delicatesse: medische beroepen, andere beroepen waarin belangrijke cliëntbelangen worden behartigd (advocaten, accountants, enz.), bancaire en financiële activiteiten, waarbij sparen (constitutioneel beschermd) of andere beschermde belangen, zoals consumentenbescherming, enz., zijn aangetast.

Toelating tot dit soort registers heeft over het algemeen een autoriserende en kwalificerende functie en is onder toezicht van instanties (professionele bestellingen, Bank of Italy, Consob, Ivass, enz., afhankelijk van het type activiteit).

Deze instanties worden in de eerste plaats opgeroepen om het bezit van de geschiktheidsvereisten vast te stellen en te beoordelen voorzien door de regelgeving van de sector (ook door middel van concurrentieprocedures), en hebben vervolgens doordringende bevoegdheden om de activiteit op onregelmatige of onrechtmatige wijze te controleren, te sanctioneren en te belemmeren.

De zaak van het OAM-register voor VASP's en WSP's is heel anders.

Allereerst is het duidelijk dat de inschrijving in het register alleen bedoeld is om de uitvoering van de activiteit te controleren, voor de bestrijding van het witwassen van geld (maar ook, impliciet, voor fiscale controledoeleinden), en niet om te verifiëren het bezit van bijzondere geschiktheidseisen.

Om in het register te kunnen worden ingeschreven, voorziet de wetgeving niet in een andere vereiste dan het hebben van een statutaire zetel of verblijfplaats in Italië. Bovendien is op grond van artikel 17 bis co. 8 ter van wetsdecreet 141/2010, om registratie te verkrijgen, is er geen enkele beoordelingsprocedure nodig, maar een eenvoudige kennisgeving door personen die in Italië actief zijn of van plan zijn actief te zijn.

Desondanks is inschrijving in het register, overeenkomstig lid 1 van hetzelfde artikel 17bis, een voorwaarde sine qua niet voor de professionele uitoefening van de activiteit. Dit type registratie heeft dus een functie inschakelen en autoriseren.

Dat is het algemene beeld.

Wat gebeurt er als een operator dit soort activiteiten uitvoert zonder te zijn geregistreerd?

Het is de moeite waard eraan te denken dat, voor zover wij weten, er veel platforms zijn, die veel worden gebruikt in Italië, die ervoor hebben gekozen zich niet te registreren bij het OAM-register en de facto de Italiaanse markt te negeren.

Desondanks zullen er Italiaanse gebruikers zijn die gebruik zullen blijven maken van de diensten van deze platforms.

Dus, wat zou er kunnen gebeuren?

Een van de meest wijdverbreide overtuigingen is dat in dit geval de site waarop de diensten worden geleverd, kan worden afgesloten.

Is dit echt het geval? De zaak is niet zo eenvoudig.

Laten we eens kijken wat de regels zeggen.

Paragraaf 5 van artikel 17 bis van wetsdecreet 141/2010 kwalificeert de uitoefening van deze activiteit als misbruik en voorziet in een administratieve boete tussen € 2,065 en € 10,329. 

Als dit het enige risico zou zijn voor degenen die zonder registratie in het register opereren, zou er veel te zeggen zijn voor de afschrikkende werking van deze sanctie, als men bedenkt dat voor rechtspersonen de eenmalige bijdrage voor registratie in het register bedraagt ​​het aanzienlijke bedrag van 8,300 euro.

Lid 8b van artikel 17a stelt ook dat:

“Met het in dit lid bedoelde besluit worden vormen van samenwerking tot stand gebracht tussen het ministerie van Economische Zaken en Financiën en de politie, geschikt om het verlenen van diensten die verband houden met het gebruik van virtuele valuta door aanbieders die zich niet houden aan de melding te verbieden. verplichting".

Artikel 6 lid 2 van het MEF-besluit van 13.1. 2022, in vervolg op deze bepaling, wordt daarom bepaald dat de speciale eenheid van de muntpolitie, de afdelingen van de Guardia di Finanza en de politiediensten kunnen detecteren "de ongeoorloofde uitoefening op het grondgebied van de Italiaanse Republiek van diensten met betrekking tot het gebruik van virtuele valuta en/of digitale portemonneediensten" en in dit geval gaan ze over tot vaststelling en betwisting van de overtreding op de manier en binnen de termijnen voorzien door Wet 689/1981 (de zogenaamde decriminaliseringswet, die de betwisting en het opleggen van administratieve sancties regelt).

Bladeren door alle wetgeving, van de wettelijke bepaling waarmee de OAM is ingesteld (dwz artikel 128 undecies van wetsdecreet 386/1993) tot de wet die de sancties aangeeft die de OAM kan opleggen (de daaropvolgende duodecies van artikel 128), tot die van het implementeren van rang, lijkt het er niet op dat de OAM een autonome bevoegdheid heeft om de verduistering van de website te gelasten.

De OAM kan geregistreerde exploitanten die bepaalde soorten overtredingen begaan uit het register verwijderen. Dit zou ze automatisch "beledigend" maken als ze doorgaan met werken nadat ze uit het register zijn verwijderd.

Het lijkt er echter niet op dat de OAM enige directe macht heeft over niet-geregistreerde operators.

Het blijkt echter dat de wetgeving herhaaldelijk stelt dat het uitvoeren van activiteiten als men niet is geregistreerd caanzet tot een beledigende praktijk.

Wat leidt tot een bepaling die een grote zorg zou moeten zijn voor operators die de mogelijkheid overwegen om VASP- of WSP-activiteiten op Italiaans grondgebied uit te voeren, zonder de moeite te nemen om zich te registreren, misschien vanuit het buitenland: dit is artikel 348 van het wetboek van strafrecht, waarin misbruik van een beroep wordt gesanctioneerd.

De bepalingen van de verordening

De bepaling vermeldt specifiek in de eerste paragraaf dat:

"Ieder die op onrechtmatige wijze een beroep uitoefent waarvoor een bijzondere staatskwalificatie vereist is, wordt gestraft met een gevangenisstraf van zes maanden tot drie jaar en een geldboete van € 10,000 tot € 50,000”.

De tweede paragraaf stelt ook dat indien een veroordeling wordt bereikt, dit onder meer inhoudt “de verbeurdverklaring van de zaken die werden gebruikt of bestemd om het strafbare feit te plegen”.

Nu kan in gevallen waarin voor een bepaald strafbaar feit confiscatie wordt overwogen, ook conservatoir beslag plaatsvinden. Dit wordt onder meer verzorgd door Artikel 13, lid 2, van wet 689/1981, dat wil zeggen, precies die wet waaraan Artikel 6 van de MEF besluit verwijst voor de beoordeling van misbruik, zoals we hierboven hebben gezien.

Dit roept twee vragen op. De eerste: kan het uitvoeren van VASP- of WSP-activiteiten in Italië zonder te zijn geregistreerd bij het OAM-register, de misdaad integreren die wordt overwogen door Artikel 348 van het Wetboek van Strafrecht? Tweede vraag: zo ja, zou het in theorie mogelijk zijn om de website in beslag te nemen en vervolgens in beslag te nemen?

Een lezing van Artikel 348 suggereert dat ja, de afwezigheid van registratie in het OAM-register de overtreding zou kunnen integreren.

Het lijkt erop dat alle ingrediënten aanwezig zijn, ten eerste omdat Artikel 17 bis van wetsdecreet 141/2010 kwalificeert als misbruik de uitoefening van de activiteit zonder registratie. Ten tweede, omdat in dezelfde bepaling staat dat om de activiteit uit te oefenen, “een bijzondere kwalificatie van de staat” en, zoals we hebben gezien, kan men zeggen dat inschrijving in het register in wezen een bijzondere kwalificatie door de staat vormt.

Wat betreft de tweede vraag (dwz of een website kan worden geconfisqueerd en eventueel in beslag genomen), klinkt het idee misschien vreemd: inbeslagname en confiscatie hebben meestal betrekking op materiële activa waarvan de beschikbaarheid (met inbeslagneming) en vervolgens eigendom (met confiscatie) wordt ontnomen.

Concreet heeft de wet zowel de mogelijkheid van preventieve inbeslagneming van een website "door middel van verduistering" door de connectiviteitsprovider of de persoon die eigenaar is van de elektronische bron te verplichten de technische handelingen uit te voeren die nodig zijn om de site of pagina niet-verbruikbaar te maken voor de buitenwereld", en de mogelijkheid van confiscatie.

Dit op grond van de overweging dat:

“Het moet als definitief aanvaard worden beschouwd dat computergegevens op zich, voor zover normatief gelijkgesteld met een 'ding', vatbaar kunnen zijn voor beslaglegging”. 

In die zin is een uitspraak van de Verenigde Kamers van het Strafhof van Cassatie (nr. 31022 van 17.7.2015) van centraal belang.

Om deze reden lijkt de mogelijkheid allesbehalve ver weg dat, waar wordt gevonden dat uitwisseling of virtuele portemonnee-services, bruikbaar vanuit Italië, worden geleverd door onderdanen, ook buitenlandse, die niet in het OAM-register zijn geregistreerd, kunnen de bevoegde autoriteiten overgaan tot de aanklacht van misbruik van een beroep en, indien nodig, zowel tot conservatoire inbeslagneming van de website, en tot de daaropvolgende inbeslagname.

Toegegeven, al deze juridische argumenten lenen zich voor vele interpretatieve nuances en het regelgevend kader, als geheel zeer benaderend, helpt zeker niet om zekerheden af ​​te leiden.

Het enige dat overblijft is afwachten wat er zal gebeuren in termen van toepassing, wanneer het systeem zijn volledige potentieel bereikt.