De cryptogemeenschap vierde op 30 januari een overwinning in de rechtbank toen de Amerikaanse Securities and Exchange Commission (SEC) tijdens de hoorzitting over de LBRY-zaak toegaf dat secundaire verkopen van hun LBC-munt geen effectenverkopen waren. John Deaton, die Ripple vertegenwoordigt in de rechtbank in de zaak van de SEC ertegen, was daar zo opgewonden over hij heeft een video gemaakt voor zijn op Twitter gehoste CryptoLawTV-kanaal die avond.
Deaton, een vriend van de rechtbank, of amicus curiae, in de zaak, vertelde over een gesprek dat hij die dag met de rechter had gehad. 'Kijk, laten we niet doen alsof. Verkoop op de secundaire markt is een probleem', en vervolgens 'Ik heb hem dat artikel van Lewis Cohen ter sprake gebracht', Deaton herinnerde.
Deaton verwees naar de paper "The Ineluctable Modality of Securities Law: Why Fungible Crypto Assets Are Not Securities" door Lewis Cohen, Gregory Strong, Freeman Lewin en Sarah Chen van het DLx Law Firm, waarvan Cohen mede-oprichter was. Deaton had de krant eerder geprezen, in november 2022, toen het werd ingediend in de Ripple-zaak, waarin Cohen ook een amicus curiae is.
Er is een groeiend geroezemoes rond de krant. Het verscheen op de preprint-repository Social Science Research Network op 13 december. Toen Cointelegraph half januari met Cohen sprak, zei hij dat de paper het meest werd gedownload in de categorie effectenrecht van de website, met 353 downloads na ongeveer een maand. Dat aantal is in de twee weken daarna meer dan verdubbeld. De krant heeft ook aandacht gekregen in reguliere en legale media en crypto-gerelateerde podcasts. De ongebruikelijke titel is een knipoog naar die van James Joyce Odysseus.
De Cohen-paper kijkt nauwkeurig naar een van de tijdloze adagia van de crypto-effectenwetgeving: effecten zijn geen sinaasappels. Dit verwijst naar de Howey-test, opgesteld door het Amerikaanse Hooggerechtshof in 1946 om een waardepapier te identificeren. Het artikel gaat uitgebreid in op de Howey-test en stelt een alternatief voor hoe de test momenteel wordt toegepast.
Toen Howey Cohen ontmoette
Niet iedereen is voorstander van het toepassen van de Howey-test op crypto-activa, waarbij vaak wordt beweerd dat de test beter werkt voor het vervolgen van fraudezaken dan als hulpmiddel bij registratie. Cohen zelf afgesproken met deze functie in een podcast van 3 februari. Desalniettemin betwisten de auteurs van het artikel het gebruik van de Howey-test – die voortkwam uit een zaak over sinaasappelboomgaarden – op crypto-activa niet.
Een korte samenvatting kan niet in de buurt komen van de breedte van de analyses van het artikel. De auteurs bespreken SEC-beleid en zaken met betrekking tot crypto, relevante precedenten, de Securities and Exchange Acts en blockchain-technologie in iets meer dan 100 pagina's, plus bijlagen. Ze beoordeelden 266 beslissingen van het federale hoger beroep en het Hooggerechtshof - elke relevante zaak die ze konden vinden - om tot hun conclusies te komen. Ze nodigen het publiek uit om andere relevante zaken toe te voegen aan hun lijst op LexHub GitHub.
De Howey-test bestaat uit vier elementen die vaak worden aangeduid als tanden. Volgens de test is een transactie een effect als het (1) een investering van geld is, (2) in een gemeenschappelijke onderneming, (3) met de verwachting van winst, of (4) voortkomt uit de inspanningen van anderen . Aan alle vier de testvoorwaarden moet worden voldaan en de test kan alleen met terugwerkende kracht worden toegepast.
1/ Bijna drie jaar lang heeft de @DLxLawLLP team heeft nagedacht over de meest ingrijpende vraag in de hele cryptowet: wanneer en hoe zijn de Amerikaanse federale effectenwetten van toepassing op crypto-activa?
— Lewis Cohen (@NYcryptolawyer) 10 november 2022
Cohen en coauteurs betogen in uiterst basale schetsen dat "fungibele crypto-activa" niet voldoen aan de definitie van een effect, met de zeldzame uitzondering van die effecten die door het ontwerp zijn ontworpen. Dit is het inzicht dat is vastgelegd in het adagium over sinaasappels.
De auteurs van het artikel vervolgen dat een aanbieding van crypto-activa op de primaire markt een effect kan zijn onder Howey. Ze merken echter op: "Tot op heden zijn Telegram, Kik en LBRY de enige grondig geïnformeerde en besliste zaken met betrekking tot de verkoop van cryptogeld voor fondsenwerving."
Ze verwezen naar de SEC-rechtszaak tegen berichtenservice Telegram en beweerden dat de initiële muntaanbieding van $ 1.7 miljard een niet-geregistreerde effectenaanbieding was, die werd in het voordeel beslist van de SEC in 2020. De SEC-zaak tegen Kik Interactive betrof ook tokenverkoop en was in het voordeel beslist van de SEC in 2020. De SEC ook won zijn niet-geregistreerde effecten verkoopzaak tegen LBRY in 2022.
Zie ook: De nasleep van LBRY: gevolgen van het voortdurende regelgevingsproces van crypto
De grootste innovatie van de krant zijn de opvattingen over transacties met crypto-activa op secundaire markten. De auteurs stellen dat de Howey-test opnieuw moet worden toegepast op de verkoop van crypto-activa op secundaire markten, zoals Coinbase of Uniswap. De auteurs schrijven:
“Effectenregelgevers in de VS hebben geprobeerd de vele problemen aan te pakken die zijn ontstaan door de komst van crypto-activa […] in het algemeen door een toepassing van de Howey-test op transacties in deze activa. Regelgevers zijn echter verder gegaan dan de huidige jurisprudentie door te suggereren dat de meeste fungibele crypto-activa zelf 'effecten' zijn, een positie die hen jurisdictie zou geven over bijna alle activiteiten die met deze activa plaatsvinden.
De auteurs beweren dat crypto-activa voor het grootste deel niet zullen voldoen aan de Howey-definitie op de secundaire markt. Het loutere eigendom van een activum creëert geen "juridische relatie tussen de eigenaar van het token en de entiteit die het slimme contract heeft ingezet om het token te maken of die geld heeft ingezameld bij andere partijen door de verkoop van de tokens." Secundaire transacties voldoen dus niet aan de tweede Howey-prong, waarvoor een derde partij vereist is.
De auteurs concluderen, op basis van hun uitgebreide overzicht van Howey-gerelateerde beslissingen:
"Er is momenteel geen basis in de wet met betrekking tot 'investeringscontracten' om de meeste fungibele crypto-activa te classificeren als 'effecten' wanneer ze worden overgedragen in secundaire transacties, omdat een investeringscontracttransactie over het algemeen niet aanwezig is."
Wat het allemaal betekent
Het effect van het argument van de krant is om de uitgifte van een token te scheiden van een transactie ermee op de secundaire markt. De krant zegt dat het creëren van een token een effectentransactie kan zijn, maar dat daaropvolgende transacties niet noodzakelijkerwijs effectentransacties zijn.
Sean Coughlin, directeur van advocatenkantoor Bressler, Amery & Ross, vertelde Cointelegraph: "Ik denk dat hij [Cohen's] eigenaar wordt van het feit dat de uitgifte [van tokens] gereguleerd gaat worden en hij probeert een manier voor te stellen om vervolgens het [een token] handelt op een niet-gereguleerde manier.
Coughlins collega, Christopher Vaughan, had bedenkingen dat de krant op sommige plaatsen 'onoprecht' was.
Hij zei: "Het negeert de realiteit die iedereen die ooit in crypto heeft verhandeld weet, namelijk dat deze liquiditeitspools en deze gedecentraliseerde uitwisselingstransacties alleen plaatsvinden als de uitgever van het token ze faciliteert."
Desalniettemin prees Vaughan de krant en zei: "Ik zou graag willen dat dit het enige en het einde van crypto wordt."
John Montague, advocaat bij Montague Law, gericht op digitale activa, vertelde Cointelegraph dat bewaringsproblemen het argument van Cohen kunnen bemoeilijken, met name hoe zelfbewaring van crypto-activa de investeringsprong van Howey beïnvloedt.
Montague erkende de hoge kwaliteit van de studiebeurs van de krant en noemde het:
"Misschien wel ooit de meest monumentale gedachte in de branche met betrekking tot het effectenrecht, [...] zeker sinds het voorstel van Hester Peirce voor de veilige haven."
In haar definitieve versie van het voorstel zei SEC-commissaris Peirce gesuggereerd netwerkontwikkelaars krijgen een vrijstelling van drie jaar van de registratiebepalingen van de federale effectenwetgeving om "deelname aan en de ontwikkeling van een functioneel of gedecentraliseerd netwerk te vergemakkelijken".
Recent: Crypto en psychedelica: Verduidelijkende regelgeving kan industrieën helpen groeien
"Een ding dat ik leuk vind aan de wereld van crypto is dat het vijandig is", vertelde Cohen aan Cointelegraph. Hij zei dat hij hoopte "het niveau van de discussie te verhogen" met de krant. Het vond niet veel weerstand in de publieke reacties. Er zijn echter uitingen van cynisme geweest.
'Je bent een romanschrijver. Je vond in crypto een personage dat het best door de wet kan worden uitgelegd, 'zei een netwerkontwikkelaar commentaar te volgen op Twitter.
"Intelligente juridische adviezen brengen zelden de naald in SEC-adviezen of handhavingszaken", zegt een financiële dienstverlener zei op LinkedIn.
Bron: https://cointelegraph.com/news/crypto-and-securities-new-interpretation-of-us-howey-test-gaining-ground