AFP via Getty Images
Twee dagen voor Thanksgiving, op 22 november 2022, bracht het Department of Labour ("DOL") zijn langverwachte "Voorzichtigheid en loyaliteit bij het selecteren van planinvesteringen en het uitoefenen van aandeelhoudersrechten.” Tussen DOL-bulletins en -regels vertegenwoordigt dit de vierde herschrijving van de fiduciaire definitie sinds 2008. Deze nieuwe regel keert in wezen de al lang bestaande "tiebreak" -test uit 1994 om.
Hoewel het geen formele 'regel' is, is de DOL's 1994 Interpretatief Bulletin zei dat niet-geldelijke kwesties alleen in overweging kunnen worden genomen als alle andere economische beoordelingen hetzelfde zijn. Met andere woorden, niet-geldelijke kwesties zijn beperkt tot situaties waarin ze fungeren als tiebreakers.
De nieuwe regel stelt specifiek: “de laatste regel wijzigt de 'tiebreaker'-test van de huidige verordening, die fiduciaires toestaat om onderpandvoordelen in sommige omstandigheden als tiebreakers te beschouwen. De huidige regelgeving legt een vereiste op dat concurrerende investeringen niet te onderscheiden zijn op basis van alleen geldelijke factoren voordat fiduciaires zich kunnen wenden tot onderpandfactoren om een gelijkspel te verbreken en legt een speciale documentatievereiste op voor het gebruik van dergelijke factoren. De laatste regel vervangt die bepalingen door een norm die in plaats daarvan vereist dat de fiduciair voorzichtig concludeert dat concurrerende beleggingen of concurrerende beleggingsstrategieën de financiële belangen van het plan over de juiste tijdshorizon dienen. In dergelijke gevallen is het de fiduciair niet verboden om de investering of investeringskoers te selecteren op basis van andere zekerheden dan beleggingsrendementen.”
De regering-Biden kondigde de regel met veel tamtam aan. Ambtenaren concentreerden zich ook op het verschil tussen de nieuwste regel en de regel die werd afgekondigd onder de regering-Trump, waarvan de laatste consistent bleef met het Interpretive Bulletin uit 1994.
"De regel van vandaag verduidelijkt dat fiduciaires van pensioenregelingen rekening kunnen houden met de potentiële financiële voordelen van beleggen in bedrijven die zich inzetten voor positieve milieu-, sociale en bestuurlijke acties, aangezien zij deelnemers helpen het meeste uit hun pensioenuitkeringen te halen", aldus minister van Arbeid Marty Walsh. "Het verwijderen van de beperkingen van de vorige regering op planbeheerders zal de Amerikaanse werknemers en hun gezinnen helpen bij het sparen voor een veilig pensioen."
Adjunct-secretaris voor beveiliging van personeelsbeloningen Lisa M. Gomez bood deze openhartige beoordeling aan. “De vandaag aangekondigde regel zal de pensioensparen en pensioenen van werknemers veerkrachtiger maken door onnodige belemmeringen weg te nemen en een einde te maken aan het afschrikwekkende effect dat de vorige regering heeft gecreëerd bij het overwegen van ecologische, sociale en bestuurlijke factoren bij investeringen. Klimaatverandering en andere ecologische, sociale en bestuurlijke factoren kunnen nuttig zijn voor planbeleggers bij het nemen van beslissingen over hoe ze het beste kunnen groeien en het pensioensparen van Amerikaanse werknemers kunnen beschermen.”
Ondanks deze partijdige vitriool, die ongetwijfeld bedoeld was om de meer extreme ondersteuners van de huidige regering tevreden te stellen, is de letter van de Regel minder provocerend dan de voorstanders hebben gesuggereerd.
"Het opmerkelijke aan de uiteindelijke regelgeving is dat ze zo onopvallend zijn", zegt Albert Feuer van de Law Offices of Albert Feuer in Forest Hills, New York.
Marcia Wagner, oprichter van The Wagner Law Group in Boston, zegt: “Hoewel het niet verwonderlijk is dat de definitieve ESG-regelgeving de ESG-regelgeving van de Trump-regering verwierp en duidelijk maakte dat het, afhankelijk van de feiten en omstandigheden, passend zou zijn voor een ERISA fiduciair om rekening te houden met ESG-factoren zoals klimaatoverwegingen, probeerde de DOL ook duidelijk te maken, zowel in de preambule als in de tekst van de definitieve regelgeving, dat het geen rekening hoefde te houden met ESG-factoren of zijn duim op de schaal ten gunste van de verplichting van een fiduciair om dergelijke factoren in overweging te nemen.”
Een simpele lezing van de Regel zal u vertellen dat de DOL een belangrijke fiduciaire wegversperring lijkt te hebben weggenomen om ESG-gerichte beleggingen op pensioenplanmenu's op te nemen.
"De DOL stelt dat ESG-criteria samen met andere criteria kunnen worden overwogen, maar de belangrijkste overweging voor de fiduciair moet zijn om met zorg en voorzichtigheid te handelen bij het kiezen van geschikte investeringen voor het plan", zegt Peter Nerone, Compliance Officer bij MM Ascend Life Investor. Services, LLC in Cincinnati.
Als je de taal van de Regel zorgvuldig onderzoekt, kan wat sommigen promoten als een golf van definitieve verandering slechts een straaltje zijn van 'misschien, als je het echt wilt'.
"Het sleutelwoord hier is planfiduciairs die ESG-factoren MOGEN - niet 'MOETEN' - overwegen bij het bepalen of een fonds moet worden aangeboden als een beleggingsoptie binnen het plan", zegt David Radoccia, Managing Director bij PensionMark in Providence.
Biedt de nieuwe regel van de DOL met dit begrip voldoende om plansponsors aan te moedigen hun huidige planinvesteringen opnieuw te evalueren?
"De DOL heeft nu de deur geopend voor een gesprek tussen planbeheerders", zegt Michael J. Voves, voorzitter van Benefits and Compensation Group en hoofd van de Executive Compensation Practice Group bij Dorsey & Whitney in Minneapolis. “De vraag is: moet het gesprek gaan over het toevoegen van een ESG-gelabelde fondskeuze, of moet het gaan over het toepassen van een risicobeheerproces waarbij rekening wordt gehouden met ESG bij alle keuzes? De tijd zal het leren."
De deur naar het gesprek staat nu misschien open, maar de 800-pond wegende gorilla blijft in de kamer. De bewijslast van fiduciaire plicht blijft plansponsors tegenhouden.
“Het is belangrijk op te merken dat de DOL in deze definitieve uitspraak niet voldoet aan de principes die de plichten van een fiduciair kenmerken, namelijk dat het belang van de deelnemers in termen van risico-rendementsfactoren altijd de prioriteit moet zijn en dat de fiduciair zich niet mag onderwerpen investeringen van deelnemers aan extra risico als gevolg van niet-gerelateerde doelstellingen”, zegt Syed Nishat, Partner bij Wall Street Alliance Group in New York City. “Hierdoor verandert er misschien niet veel voor plansponsors in termen van grootschalige investeringsveranderingen, vooral niet in het begin. Zonder meer gegevens en ervaring met ESG-beleggingen, zullen plansponsors de soorten beleggingen behouden die meer solide gegevens hebben en minder risico lopen om de belangen van de deelnemers aan het plan te behouden. Dit kan in de toekomst veranderen, vooral als ESG-beleggingen meer mainstream worden of op de lange termijn beter presteren.”
Na jarenlang op een golf van populariteit en ogenschijnlijk hoge rendementen te hebben gereden, is de ESG-beleggingsbeweging in 2022 met de grond gelijk gemaakt. Wat de zaken nog ingewikkelder maakt, is dat er geen consistente definitie is van wat "ESG" betekent. Dit laatste probleem is dus met betrekking tot de SEC onderzoekt het versterking van de openbaarmakingsregels voor onderlinge fondsen. Toezichthouders van de staat beginnen inderdaad agressief de geldigheid in twijfel te trekken van investeringen die zogenaamd ESG-criteria bevatten. Houd er rekening mee dat de nieuwe regel van de DOL alleen betrekking heeft op ERISA-plannen, niet op retailrekeningen of niet door de ERISA door de staat gesponsorde pensioenplannen.
"De ESG-claims zijn onbetrouwbaar en de prestaties van fondsen die hun ESG-normen promoten, zijn niet bemoedigend", zegt Nerone.
Het is u misschien niet opgevallen wat de SEC doet, maar u heeft waarschijnlijk wel de niet zo complimenteuze krantenkoppen gezien over de recente prestaties van ESG-fondsen.
"ESG-investeringen zijn een ramp sinds 2021", zegt Mark Neuman uit Atlanta, oprichter van Constrained Capital die de ESG Orphans ET lanceerde. “De bubbel is aan het uitrollen. ESGU
Als dit klinkt als een klassieke class action-mogelijkheid die nog moet gebeuren, ben je jezelf een stap voor. De afgelopen twee pogingen om de fiduciaire regel bij te werken door de twee vorige presidentiële regeringen zijn doodgeboren, hetzij door gerechtelijke stappen, hetzij door politieke acties. De eerste vraag die moet worden gesteld, is dus of deze nieuwe regel kwetsbaar is voor een succesvolle rechtszaak.
"Wie op zoek is naar redenen om de regel voor de rechtbank aan te vechten, hoeft niet ver te zoeken", zegt Kit Gleason, VP/Sr. Relatiebeheerder bij First Bank & Trust in Sioux Falls, South Dakota. “De DOL suggereert dat fiduciaires die ESG-investeringen overwegen, de economische effecten van klimaatverandering en andere ESG-factoren kunnen projecteren op toekomstige risico's en rendementen. Als sponsors het bijvoorbeeld moeilijk vinden om hun voorzichtige proces te documenteren voor het selecteren van een familie van doeldatumfondsen, waarom zouden we dan denken dat ze beter gekwalificeerd of bedreven zullen zijn in het inschatten van de economische gevolgen op lange termijn van klimaatverandering, sociale normen of ondernemingsbestuur?"
De zwakte van de Regel ligt misschien niet in het succes, of het gebrek daaraan, bij het correct voorspellen van de toekomst, maar in de vaagheid van de definitie van "ESG". De SEC herziet momenteel zijn eigen ESG-openbaarmakingsregels. Als gevolg van het feit dat de DOL voorloopt op de SEC, is de kans groot dat het gebrek aan harmonisatie tussen de SEC en de DOL kan leiden tot conflicten tussen de regels van de twee toezichthouders. Ironisch genoeg wordt het juridische risico hiervan niet gedragen door de toezichthouders, maar door degenen die gereguleerd worden.
"In plaats van direct te mikken op de regel in termen van het aanbod, is het waarschijnlijk dat de regel wordt aangevochten in termen van hoe beursgenoteerde bedrijven hun klimaatimpact bekendmaken", zegt Nishat. “De SEC heeft daarvoor onlangs een regelvoorstel uitgebracht, omdat het zich zou afvragen hoe ESG-beleggingen worden beoordeeld en wat hen onder die naam kwalificeert. Een recente zaak van het Hooggerechtshof van de VS, West Virginia vs. Environmental Protection Agency (EPA), oordeelde bijvoorbeeld tegen de EPA in termen van het feit dat het agentschap de mogelijkheid heeft om de emissies van reeds bestaande elektriciteitscentrales te reguleren vanwege de generatievereisten. Dit heeft natuurlijk implicaties voor de bevoegdheid van de EPA om in de toekomst te reguleren, en roept ook vragen op over de bevoegdheid van overheidsinstanties om te reguleren in gebieden die zo divers zijn als de technologie-industrie en het internet. Dit heeft implicaties voor ESG-aanbiedingen, aangezien het zonder gestandaardiseerde definities en voorschriften die op verschillende sectoren van toepassing zijn, een uitdaging zou zijn voor compliance om beslissingen te nemen over deze beleggingen en hun toepassing op beleggersaccounts.
Helaas is het doorzichtig duidelijk, vooral gezien de openbare verklaringen van DOL-functionarissen, dat deze nieuwe regel is vervat in politieke ondertoon. Dit suggereert dat we misschien nog niet het einde hebben gezien van "nieuwe" fiduciaire regels.
“Hoewel de nieuwe ESG-regel van de DOL de deur zou moeten openen voor het toevoegen van ESG-gerelateerde beleggingen aan veel beleggingsmenu's van pensioenplannen, mogen fiduciaires dit soort fondsen alleen toevoegen als ze erop kunnen vertrouwen dat de regels niet van de ene administratie naar de andere zullen blijven veranderen. ”, zegt Jeff Coons, Chief Risk Officer voor High Probability Advisors in Pittsford, New York. “Pensioeninvesteringen en fiduciaire besluitvorming zouden de 4- tot 8-jarige presidentsverkiezingscyclus moeten overstijgen, dus de DOL-regels rond het gebruik van ESG-factoren zullen enige stabiliteit moeten tonen voordat we waarschijnlijk een wijdverbreide acceptatie van dergelijke investeringen in plan menu's.
Degenen die het dichtst bij de plaats staan waar deze regels zijn gemaakt, hebben misschien de beste plaatsen in huis als het gaat om het bepalen van de vasthoudendheid van deze nieuwe regel.
"Voor veel plansponsors dient de zoveelste herschrijving van de regelgeving alleen maar om de partijdige politiek rond ESG verder te versterken", zegt Christopher Jarmush, Area Sr. Vice President, Director of Defined Contribution bij Gallagher Fiduciary Advisors, LLC in Washington, DC. "Om aan te nemen dat dit het laatste, laatste woord van de DOL is, is een absurd naïef idee."
Bron: https://www.forbes.com/sites/chriscarosa/2022/11/23/dols-new-esg-rule-unremarkable/