Biden's CFIUS is moeilijker geworden in de laatste helft van zijn eerste termijn

De publicatie in augustus 2022 van het jaarverslag over de activiteiten in 2021 van de Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) - het interagency-executive branch-orgaan van Washington dat de inkomende buitenlandse investeringen screent om de Amerikaanse nationale veiligheid te beschermen - beeldt een entiteit af wiens activiteiten opmerkelijk zijn geworden systematischer en robuuster dan tot nu toe het geval is geweest sinds de oprichting in 1975.

Dit is belangrijk, aangezien investeerders in het buitenland en Amerikaanse bedrijven die hun kapitaal wilden aantrekken, CFIUS als ondoorzichtig beschouwden en haar besluitvorming vol onzekerheid. Omdat ik enkele jaren geleden lid was van CFIUS terwijl ik in het Witte Huis diende, zou ik nalatig zijn als ik niet zou erkennen dat er significante verbeteringen hadden kunnen worden aangebracht in de manier waarop het werkte.

De operationele verbeteringen en grotere transparantie van CFIUS zijn grotendeels te danken aan de voltooiing van de implementatie van de Foreign Investment Risk Review Modernization Act (FIRRMA) die in 2018 is uitgevaardigd - met name op een tweeledige basis - en van de bijbehorende regelgeving. De volwassenheid van CFIUS heeft een punt bereikt waarop potentiële buitenlandse investeerders nu precies weten waar ze aan toe zijn om het op de Amerikaanse markt te proberen. In veel opzichten is CFIUS het model geworden waar andere landen naar kijken bij het vormgeven van hun eigen regelgevende regimes voor buitenlandse investeringen.

Zoals het geval is op de meeste gebieden van economische regulering (zoals op andere beleidsterreinen), probeert elke administratie haar stempel te drukken. CFIUS is geen uitzondering. Hiertoe heeft het Witte Huis van Biden, direct na de publicatie van het nieuwe jaarverslag, een Executive Order uitgevaardigd waarin de sectorfocus en de beoordelingscriteria van CFIUS werden gewijzigd - op sommige gebieden behoorlijk aanzienlijk. Het is opmerkelijk dat dit de eerste keer is sinds de oprichting van CFIUS dat een president rechtstreeks gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid om te wijzigen hoe en wanneer het agentschap specifieke risico's moet beoordelen.

Een beoordeling van hoe de bevindingen van het jaarverslag 2021 en de inhoud van het nieuwe Executive Order de besluitvorming van CFIUS over de rest van Bidens ambtstermijn in het Witte Huis zullen veranderen, is duidelijk van intens belang voor beide Amerikaanse bedrijven die investeringsfondsen zoeken van in het buitenland, evenals buitenlanders die de gastvrijheid beoordelen van het doen van investeringen op de Amerikaanse markt.

Jaarverslagen van CFIUS interpreteren

Buitenstaanders klagen routinematig dat CFIUS niet transparanter is voor het publiek. Inderdaad, persverhalen blijven verwijzen naar CFIUS als een "geheim agentschap". Maar CFIUS beoordeelt door zijn aard routinematig de bedrijfseigen financiële gegevens van bedrijven en investeerders, evenals nauwgezette Amerikaanse nationale veiligheidsinformatie. Eerlijk gezegd, om te denken dat het zou niet opereren op een manier waarbij dergelijke zaken systematisch worden beschermd, is naïef. FIRRMA heeft terecht de waarborgen versterkt om dat doel te bereiken.

Cynici van CFIUS - Ik kan er van tijd tot tijd een zijn; inderdaad, ik ben er geen apologeet voor - heb de neiging om de implicaties van de gegevens in de jaarverslagen verkeerd in te schatten. Met name is er vaak een gebrek aan begrip dat CFIUS opereert in een dynamisch economisch beleidssysteem.

Wat bedoel ik hiermee? Feit is dat in een bepaald jaar buitenlandse investeerders steeds vaker hun beslissingen nemen over het al dan niet investeren in de VS; in welke sector dit te doen; en met wie ze als Amerikaans doelwit kiezen op basis van hun beoordeling van eerdere of gelijktijdige beslissingen van CFIUS, inclusief die van de president; wijzigingen in relevante Amerikaanse regelgeving, wetten en beleid, bijvoorbeeld in de VS antitrustbeleid; de beleidskoers van de huidige regering; en gerelateerde factoren op het gebied van de Amerikaanse politieke economie, waaronder relevante rechterlijke uitspraken.

Simpel gezegd, als er geen rekening wordt gehouden met dergelijke factoren bij het beoordelen van de beslissingen van CFIUS, worden oorzaak en gevolg door elkaar gehaald. In wezen ziet het over het hoofd dat potentiële buitenlandse investeerders ex ante deelnemen aan zelfselectie - voor zover ze goed geïnformeerde en rationele actoren zijn, of op zijn minst geadviseerd door degenen die dat zijn.

Deze analytische fout wordt belichaamd in verschillende rapporten waarin bijvoorbeeld wordt beoordeeld hoeveel inkomende investeringen zijn goedgekeurd (of niet) door CFIUS; de snelheid of inefficiëntie van het besluitvormingsproces; enzovoort.

Wat drijft dit dynamische proces? De regels van CFIUS zijn meetbaar volwassen geworden en duidelijk gewordeneh, en potentiële investeerders zijn zich daar steeds meer van bewust. Daarom moet de beoordeling van gegevens over de activiteiten van CFIUS - zoals die in haar jaarverslagen - op dit principe zijn gebaseerd.

Van cruciaal belang is echter dat een dergelijke grotere volwassenheid en duidelijkheid niet noodzakelijkerwijs vertaald wordt in een meer Liberaal beleidsstandpunt ten aanzien van directe buitenlandse investeringen (FDI). Het is aantoonbaar dat het beleid voor inkomende directe buitenlandse investeringen in de VS strenger is geworden. Maar nu weten buitenlandse investeerders veel beter waar ze aan toe zijn dan voorheen het geval was.

Belangrijkste bevindingen uit het jaarverslag 2021 van CFIUS

Zoals de routine is, hoewel de nieuwe CFIUS jaarverslag werd gepubliceerd in 2022 en bevat gegevens voor het hele onmiddellijk voorafgaande jaar, in dit geval 2021, het eerste volledige kalenderjaar sinds FIRRMA van kracht werd.

Toename van deponeringen

Het totale aantal ontvangen deponeringen is in 2021 sterk gestegen ten opzichte van 2020. In 2021 heeft CFIUS 164 aangiften (korte indiening) en 272 aanmaningen (lange indiening) beoordeeld. Juist dat laatste vraagt ​​om onderzoek. Ten opzichte van 2020 betekent dit een stijging van respectievelijk 30% in aangiften en ongeveer 45% in aanmaningen.

Bij het beoordelen van de redenen voor de jaarlijkse groei van het aantal deponeringen zijn drie kanttekeningen nodig. Ten eerste gebruik ik de term "grofweg", omdat indieners voor een specifieke transactie kennisgevingen intrekken en opnieuw indienen, afhankelijk van de eerste reacties van CFIUS. Ten tweede heeft er onder FIRRMA een verschuiving plaatsgevonden (afhankelijk van de sector en andere kenmerken van een bepaalde transactie) van vrijwillige naar verplichte deponeringen.

Ten derde heeft CFIUS zich meer gericht op verplichte deponeringen van eerder uitgevoerde transacties die aanvankelijk niet door het CFIUS-proces gingen. In feite heeft CFIUS zijn middelen uitgebreid om niet-aangemelde deals te beoordelen. Gezien dit risico - en de potentiële kosten voor beleggers als ze een transactie moeten afwikkelen - is het waarschijnlijk een slechte strategie voor beleggers om CFIUS te omzeilen, vooral als de transactie überhaupt in het "grijze gebied" ligt. Waarom? Omdat alle andere dingen gelijk zijn, krijgen CFIUS-geclearde transacties een "veilige haven" -behandeling.

Incidentie en dispositie van aangiften.

Het is niet verrassend dat investeerders uit Canada verantwoordelijk waren voor het grootste aantal (22) van het totale aantal ingediende aangiften. Dat was precies twee keer zo hoog als het aantal aangiften dat elk door Duitsland, Japan, Singapore en Zuid-Korea werd ingediend. Hun aanmeldingen waren net iets groter dan die van het VK, Guernsey en Australië.

Bijna driekwart van de aangiften die in 2021 bij CFIUS werden ingediend, werd goedgekeurd; dit in vergelijking met bijna tweederde van de aangiften die in 2020 zijn ingediend. Wat betreft niet-inklaring, voor meer dan 90% van de aangiften die in 2021 zijn ingediend, kan CFIUS tot een vaststelling komen. Zo zouden indieners in slechts minder dan 10% van de aangiftegevallen een lange kennisgeving moeten indienen als ze CFIUS-goedkeuring willen nastreven en zo bepalen of ze al dan niet in staat zijn om door te gaan met de transactie.

Incidentie en plaatsing van kennisgevingen

China heeft in 44 2021 kennisgevingen ingediend - het grootste aantal ingediende kennisgevingen van alle landen. Het niveau van 2021 is inderdaad een veel groter bedrag dan het bedrag dat is ingediend door Canada (28 kennisgevingen) en Japan (26 kennisgevingen) - de landen met het op één na en het derde grootste aantal ingediende kennisgevingen. Bijzonder opvallend is dat dit niet alleen een aanzienlijke toename betekent van China's incidentie bij het indienen van kennisgevingen in 2020 - toen China slechts 17 kennisgevingen indiende - maar ook de laatste keer dat China het land was met de meeste kennisgevingen, was 2018.

Het is redelijk om te veronderstellen dat een van de redenen voor de gematigde hoeveelheid Chinese deponeringen in 2019 en 2020 de angst en onzekerheid was rond sommige CFIUS-beslissingen waarbij Chinees kapitaal betrokken was, vooral die waarbij acties van het Witte Huis op de voorgrond kwamen: denk dat de voorgestelde Tik-Tok-transactie. 2021 was zelfs het eerste jaar sinds 2015 dat er geen presidentiële actie op CFIUS plaatsvond.

Van het totaal aantal meldingen dat in 2021 is gedaan, is ongeveer de helft formeel onderzocht, een deel vergelijkbaar met 2020. Een ander kwart van de transacties waarvoor in 2021 meldingen zijn gedaan, is ingetrokken; de meeste hiervan - 85% - werden echter opnieuw ingediend. De meeste van het resterende kleine aantal transacties zijn niet doorgegaan omdat CFIUS niet in staat was om tot een mitigatieovereenkomst met de partijen te komen of omdat de marktomstandigheden ongunstig werden.

Aan de andere kant, van de transacties die in 2021 zijn goedgekeurd, is ongeveer 10% onderworpen aan mitigatieovereenkomsten - ongeveer hetzelfde aandeel in 2020. De afgelopen jaren is de betrokkenheid van CFIUS bij het opleggen van en het toezicht houden op mitigerende remedies zelfs toegenomen. Op dit moment monitort CFIUS meer dan 180 mitigatieovereenkomsten.

Terugvorderingen zonder kennisgeving

De vergroting van de middelen waarover CFIUS beschikte in de nasleep van FIRRMA heeft de inspanningen van de entiteit vergemakkelijkt om niet-aangemelde transacties te beoordelen. Het laatste rapport geeft aan dat CFIUS in 2021, terwijl het dergelijke activiteiten opvoerde in vergelijking met 2020 – 135 versus 117 niet-aangemelde transacties – het verzocht ex post in iets meer dan 5% van de gevallen aangiften worden gedaan. In feite is dit een daling vanaf 2020, toen voor ongeveer 15% kennisgevingen moesten worden ingediend.

Locus van sectorale transacties

Net als in voorgaande jaren waren in 2021 de door CFIUS beoordeelde transacties geconcentreerd in een aantal sectoren, met name elektriciteitsopwekkings-, transmissie- en distributiebedrijven; software publiceren; computersystemen en ontwerp; R&D-diensten; telecommunicatie; fabricage van halfgeleiders en aanverwante elektronische componenten.

Wat is het overkoepelende thema van het nieuwe jaarverslag?

Net als in de afgelopen jaren wordt CFIUS door de rest van de wereld nog steeds gezien als een systeem met een start-of-the-art regime voor het beoordelen van de nationale veiligheidsrisico's van inkomende buitenlandse investeringen. Aangezien de dynamiek van de politieke economie van de wereld voortdurend veranderingen - zowel risico's als kansen - stimuleert, moet CFIUS natuurlijk ook evolueren.

Biden's Executive Order: "Zorgen voor een robuuste overweging van evoluerende nationale veiligheidsrisico's door CFIUS"

De uitgifte van Executive Order nr. 14083 door president Biden op 15 september 2022 is opmerkelijk in twee opzichten. Het is begrijpelijk dat tot op heden veel van de aandacht die aan de Order is besteed, is gericht op een aantal specifieke overwegingen en industriesectoren die CFIUS opdraagt ​​om aandacht aan te besteden bij het vormen van zijn oordeel over de gevolgen voor de nationale veiligheid op inkomende buitenlandse investeringen in de VS. Die richtlijnen zouden best wel eens heel ingrijpend kunnen zijn. Alvorens ze te bespreken, is het echter belangrijk om de aandacht te vestigen op het openingsgedeelte van de Orde.

Presidentiële verklaring over het Amerikaanse beleid ten aanzien van buitenlandse investeringen

De Order begint met het uiteenzetten van een duidelijke presidentiële verklaring van het officiële Amerikaanse beleid ten aanzien van buitenlandse investeringen. specifiek:

“De Verenigde Staten verwelkomen en steunen buitenlandse investeringen, in overeenstemming met de bescherming van de nationale veiligheid. Het streven van de Verenigde Staten naar open investeringen is een hoeksteen van ons economisch beleid en biedt de Verenigde Staten aanzienlijke economische voordelen, waaronder 'de bevordering van economische groei, productiviteit, concurrentievermogen en het scheppen van banen, waardoor de nationale veiligheid wordt vergroot, zoals het Congres in paragraaf 1702(b)(1) van FIRRMA.”

De uitgifte van deze verklaring is zeer welkom. Dit komt omdat presidenten al vroeg in hun regering dergelijke proclamaties doen. Inderdaad, in de moderne tijd hebben maar heel weinig presidenten dat niet gedaan. Maar in het geval van Biden, sommigen van ons bezorgdheid geuit kort nadat hij het Oval Office in gebruik nam, dat een dergelijke verklaring niet was afgelegd.

Waarom was het bijzonder belangrijk voor hem om deze stap te zetten? Simpel gezegd, omdat het standpunt van de Amerikaanse regering over buitenlandse investeringen – zoals ingenomen door zijn directe voorganger, Donald Trump – zo was geweest strijdig; nogmaals, denk Tik-Tok. Zowel Amerikaanse als buitenlandse investeerders zouden gerustgesteld zijn geweest als president Biden toen had gezegd wat hij nu heeft gedaan.

De specificatie van de order van nieuwe overwegingen en sectorale focus voor CFIUS-beoordelingen

Het bevel van Biden verandert niets aan de procedures waaronder CFIUS opereert, zoals vastgelegd in FIRRMA en haar uitvoeringsvoorschriften. Maar het leidt CFIUS wel naar: vergroot de focus op dealreview in een zeer breed scala van bedrijfssectoren en activiteiten. Deze kunnen worden samengevat in vier brede categorieën:

– De veerkracht en diversificatie van de VS versterken supply chains in een groot aantal sectoren van de economie, waaronder productie, defensie-industrie, infrastructuurdiensten, energievoorziening, klimaatadaptatietechnologieën, micro-elektronica, mineralen, kunstmatige intelligentie, landbouw en voedselvoorziening.

– Verbetering van de VS internetveiligheid—niet alleen in de publieke sector, maar ook in de private, educatieve en non-profitsectoren

– Zorgen voor bescherming van Amerikaanse burgers gevoelige persoonlijke gegevens, met betrekking tot financiële zaken, medische dossiers, stemkeuzes, digitale identiteit, biologisch profiel, enz. en,

– Handhaving van het leiderschap van de VS in geavanceerde technologieën, investeringen in O&O en innovatie

Bovendien, en misschien wel het meest verstrekkende beoordelingscriterium dat in de Order wordt gespecificeerd – een criterium dat in FIRRMA is belichaamd als een factor die CFIUS mogen overwegen in zijn beraadslagingen - is een vereiste dat CFIUS moet nemen transversale integratieve benadering bij zijn beoordeling van een bepaalde transactie in gevoelige sectoren - gedefinieerd in FIRRMA als "kritieke infrastructuur, energieactiva, kritiek materiaal of kritieke technologie".

In het bijzonder, in plaats van dergelijke oordelen op een seriatim of case-by-case basis te maken, onder de Order, CFIUS Dan moet je de gevolgen voor de nationale veiligheid van een toekomstige transactie beoordelen in het licht van de aard, omvang en reikwijdte van de bestaand cumulatieve buitenlandse investeringen or de trend van buitenlandse investeringen in de betreffende sector. Met andere woorden, de Order geeft CFIUS de opdracht om te voorkomen dat gevoelige sectoren in de VS dominant in handen worden van buitenlandse partijen.

Hoewel niet gedefinieerd in de Orde, lijkt het hier nagestreefde doel te zijn: niet een van het verzekeren van een zekere mate van inter-firm concurrentie in de onderzochte sector - een gebied dat uiteraard onder de bevoegdheid valt van de antitrustfunctionarissen van het ministerie van Justitie, dat een statutair lid is van CFIUS. Het doel is veeleer ervoor te zorgen dat er geen buitensporige mate van vreemdheid in de sector—ongeacht de kracht van de concurrentiekrachten, die wordt gemeten aan de hand van het aantal en de grootteverdeling van bedrijven in een markt, meestal zonder rekening te houden met nationaliteit.

Biden's CFIUS-afdruk

On eerste fractie redenen, moet het duidelijk zijn dat, in de toekomst, de reikwijdte van het bevel zal resulteren in een nog grotere rol voor CFIUS bij het uitvoeren van beoordelingen van nieuwe inkomende buitenlandse transacties in de VS dan nu al het geval is.

Maar die conclusie is waarschijnlijk een understatement. Waarom? Omdat CFIUS de wettelijke bevoegdheid heeft om "niet-aangemelde" transacties te beoordelen, dat wil zeggen: eerder voltrokken buitenlandse investeringsdeals die een beoordeling door CFIUS hadden omzeild. In feite heeft CFIUS, ondanks de uitgifte van dit bevel, haar middelen aanzienlijk uitgebreid om het aantal niet-meldingsbeoordelingen te verhogen. Het lijkt er daarom op dat het Executive Order van Biden de rol van CFIUS enorm zou kunnen stimuleren.